Mudarebe Nedir, Ne Demek, İslamda Mudarebe Hakkında Bilgi

Mudârebe. Kâr paylaşımı esasına dayanan emek-sermaye ortaklığı anlamında İslâm hukuku terimi.

Sözlükte “yol tepmek” anlamındaki darb fi’I-arz deyiminde geçen darb keli­mesinden türetilen mudârebe terim ola­rak bir tarafın sermaye koyması, diğer tarafın işletmeyi üstlenmesiyle kurulan kâr paylaşımı esasına dayalı ortaklığı ifa­de eder. İlk dönem Irak bölgesi İslâm hu­kukçularının benimsediği bu adlandırma­da yukarıda geçen deyimin bir âyetteki [Müzzemmil 73/20] kullanımı belirleyici olmuştur; zira burada anlatılan kâr ama­cıyla gezip dolaşma işletmeci tarafın ağır­lıklı faaliyetini oluşturmaktadır. Hicaz böl­gesi fakihleri ise sermayedar parasının bir kısmını kesip işletmeciye verdiği İçin bu ortaklığı karz kesip koparmak kökün­den türeyen kırâz (mukâraza) kelimesiyle ifade ederler. Hanefi ve Hanbelîler’in mu­dârebe, Mâliki ve Şâfiîler’in kırâz dedikleri akidde işletmeci tarafa mudârib, dârib, âmil, mukâraz, sermaye sahibi yatırım­cıya rabbü’l-mâl (mukârız), çalışmaya ise amel adı verilir.

Helâl kazancı emreden, rızık aramayı ve ticareti özendiren âyetler [Müzzem­mil 73/20; Cum’a 62/10; Bakara 2/ 198] Resûl-i Ekrem’in bu yöndeki kavlî ve takrîrî sünneti sahabenin uygulamaları ve ilk nesillerde bir itirazda bulunulmamış olması mudârebenin meşru sayılmasının başlıca da­yanaklarıdır. Bu uygulamaların bir yanda tasarruflarını bizzat işletme imkân, kabiliyet ve tecrübesinden mahrum, diğer yanda gerekli bilgi, deneyim ve donanı­ma sahip, fakat sermayeden yoksun ke­simleri buluşturup âtıl birikimleri hare­kete geçirecek ve işsizlere istihdam sağ­layacak yol ve yöntemlerin bulunması za­ruretiyle yakından ilgili olduğu açıktır. Bazı unsurlarında bilinmezlikler taşıması sebebiyle bu akdi genel kuralın (kıyas) bir istisnası sayan fakihler varsa da İslâm âlimleri arasında mudârebenin cevazın­da görüş ayrılığına rastlanmaz.

Mudârebe Câhiliye devrinde kervan, İs­lâm döneminde hem kervan hem deniz ticaretinde kısa vadeli finansman ihtiya­cını karşılamanın en pratik araçlarından biri olmuştur. Kaynaklarda yer alan er­ken döneme ait basit sözleşme Örnekleri kendi içinde gelişme göstererek zaman­la daha teknik bir görünüme kavuşmuş­tur.[1136] V-VII. (XI-XIII.) yüzyıl­lara ait Kahire Geniza belgeleri arasında bulunan mudârebe numuneleri ticari söz­leşmelerle ilgili evrakın önemli bir kısmı­nı oluşturmaktadır.

Ca’fer b. Ali ed-Dımaşkî’nin kendi dö­neminde uygulanan üç ticaret yöntemi ve Gazzâlî’nin hü­kümleri bilinmesi zorunlu altı kazanç yo­lu arasında saydığı mudâ­rebe vb. ortaklıkların gelişip yaygınlaş­masında sınırlı bir gelirle başkasının em­rinde çalışmak yerine zarar riskini üstle­nip daha fazla kazanma ve kendi İşini kurma arzusu etkili olmuştur. Fesih ve infisah şartları dikkate alındığında uzun vadeli finansmana pek uygun düşmediği düşünülebilirse de mudârebe Avrupa’da X. yüzyıldan itibaren “commenda” adıyla bir çeşit âdi komandit şirket biçiminde yaygınlaşıp bölge ülkelerinin ticaret hu­kukuna girerek standart bir görünüm ka­zanmış, iş ortaklıklarının daha çok giri­şimci ve tasarrufçuyu bünyesinde topla­masına katkı sağlamıştır.

Mudârebe, geçmişte gördüğü işlevin yanı sıra günümüzde özel fınans kurum­larının kullandığı bir araç olması bakımın­dan da önemlidir. Kâr-zarar ortaklığı bi­çiminde çalışan bir fınans kurumuna mu­dârebe usulüyle yatırılan en kısa yirmi sekiz günlük, en uzun bir yıllık vadeli ka­tılım hesapları murabaha, alt mudârebe, müşâreke sermaye ortaklığı, finansal ki­ralama (leasing) gibi yöntemlerle işletilir.

Özel finans kurumlarının kuramsal teme­lini oluşturan güncel mudârebe ticaret yanında sanayi, hizmet ve tarım kesim­lerinde faaliyet göstermek üzere kurula­bilmesine rağmen uygulamada çok sınırlı bir yere sahiptir. Mudârebe usulüyle top­lanan fonlar başka yöntemlerle işletil­mektedir. Mudâribin taaddîsi bulunmadığı sürece za­rar riskini sermayedar yüklendiği için mu­dârebe sermayesi, 1970’lerden itibaren özellikle Amerika Birleşik Devletleri’nde çok büyük boyutlara ulaşarak en son tek­nolojik yeniliklere ait projelerin finansma­nını sağlamakta kullanılan “risk serrna-yesi”ne (venture capital) benzetilebilir.

Kuruluşu ve Sıhhat Şartları
. Diğer akidler gibi mudârebe de gerekli ehliyete sa­hip tarafların karşılıklı irade beyanlarıy­la icap-kabul kurulur. Hanefîler’e göre karşılıklı irade beyanı mudârebenin rük­nü, taraflarla akdin konusunu oluşturan sermaye ve amelle kârın oran olarak be­lirlenmesi sıhhat şartlarıdır; cumhura gö­re ise bunların tamamı rükündür.

1. İcap-kabul. Çoğunluğa göre kurucu beyanların mutlaka mudârebe veya mu-kâraza kelimeleriyle yapılması gerekmez; bu akde ait temel unsurları içeren ve ana özelliklerini bertaraf edecek şartlar taşı­mayan herhangi bir ifade kullanılabilir. Buna karşılık meselâ kârın tamamının mudâribe kalması şartı akdi karza dönüş­türür; fakat böyle bir akid kırâz / mudâ­rebe adıyla yapılmışsa birçok fakiri bunu fâsid mudârebe kabul eder. Kârın tama­mının sermayedara ait olması şartı akdi icâreye çevirir ve mudârib ecr-i misle hak kazanır.[Mecelle, md. 1413, 1426, 1428] Âmilin hiçbir karşılık istememesi halinde ise ibda1 sayılır. Hanefîler sermayenin mu­dârebe, ibda’ ve / veya karz şeklinde üç parçalı bir işletmeye verildiği karışık yatı­rımları da onaylamıştır. Mudâribi za­rara da ortak eden şart Hanefî ve Hanbelîler’e göre akdin sıhhatini zedelemeksi­zin hükümsüz sayılır [Mecelle, md. 1426, 1428] Şafiî, Mâlikî ve İbâzîler’le Ca’ferîler’İn zahir görüşüne göre ise akdin tabia­tına aykırı olan böyle bir şart mudârebeyi bâtıl kılar. Sermayedarın îcabına diğer tarafın red beyanında bulunmaksızın îca-bın gerektirdiği işleri yapmaya girişmesi­nin kabul sayılıp sayılmayacağı tartışmalı­dır. Mudârebenin gelecekteki bir şarta bağlanmak suretiyle kurulmasına Şâfiîler ce­vaz vermez; İbn Âbidîn’in ifadesinden Hanefîler’in de bunu geçerli kabul etmediği anlaşılmaktadır. Zeydîler’e göre ise ken­disine ta’Iik edilen şart meçhul bile olsa böyle bir mudârebe yapılabilir. Mudâre­benin ilerideki bir tarihte başlatılması ve­ya belli zaman dilimiyle sınırlandırılması konusundaki ayrıntılarda ihtilâf bulun­makla birlikte Hanefî, Hanbelî ve Zeydî-Ier buna olumlu bakarlar.

2. Taraflar. Mudârebe ehliyeti konusun­da vekâlet akdi esas alınmış, mudârib için vekilin, sermayedar için müvekkilin ehliyet düzeyi şart koşulmuştur. Ölümcül hasta ve reşîd kadın mudârebe-ye taraf olabilir; fakat Mâlikîler bir hadise dayanarak evli kadının tasar­ruflarını kocasının iznine tâbi kılarlar. Borçluluk sebebiyle tasarruf yetkisi kısıt­lanmış kişi Şâfiîler’e göre bu akde sadece mudârib sıfatıyla katılabilir. Din farkı ilke olarak engel görülmemekle birlikte ge­nellikle şer’î hükümlere hassasiyet gös­termeyeceği endişesiyle gayri müslimle mudârebe mekruh sayılmıştır. Hanefî­ler’e göre mudârib sayısının birden fazla olması ve aralarında müslüman bulun­ması halinde bu sakınca ortadan kalkar.

Cumhura göre akdin her iki tarafı bir­den fazla kişiden oluşabilir. Anlaşma es­nasında sermaye sahibinin mudârible be­raber çalışma şartının koşulması -fiilen çalışmasa bile- akdi fâsid icâreye dönüş­türür. Ancak yatırımcının âmilin rızasıyla bizzat yardımcı olması veya kârdan pay karşılığı çalışacak bir temsilci tayin etme­si sahihtir; bu durum iki işletmecisi bu­lunan mudârebe gibidir. Mâlikîler”e göre mudârib izin vermezse sermayedarın ta­sarrufu engellenir. Yatırımcının âmile eş­lik ederek kendisini denetleyecek ve ana parayı koruyacak bir temsilci tayini caiz değildir. Zahirîler de bu son görüşe katıl­maktadır. Hanbelîler’in çoğunluğuna gö­re sermayedarlardan biri fiilen çalışırsa ortaklık inan ve mudârebe karışımı olur; mudârib tarafın kâr payı âmiller arasında paylaştırılır, diğer tarafın hissesi yaptık­ları anlaşma uyarınca bölüştürülür. İşlet­meci bir hak kaybına uğramadığından ak­din sıhhati de zedelenmez.

3. Sermaye. Cumhura göre sermaye miktar, cins ve vasıf yönünden belirlen­miş hazır nakit para olmalıdır.[Mecelle, md. 1409, 1411] İlk dönemlerde nakit pa­radan maksat özellikle kullanımdaki di­nar ve dirhemdir; ancak İmam Muhammed eş-Şeybânîve geç dönem Hanefî hukukçulan ile bazı Mâlîkfler buna tedavül­deki bakır paralan ve meşkûk olmayan altın ve gümüşü de katmıştır.[a.g.e., md. 1339, 1340] Ahmed b. Hanbel dışındaki fakihler, ya faiz karşılığında vadeyi uzat­ma yöntemi olarak kullanılabileceği ya­hut zimmet borcunun emanete dönüşe-meyeceği gerekçesiyle mudâribin zimme­tindeki borcu sermaye olmaya elverişli görmez, kurulan akdi de fâsid sayar. Buna rağmen iş yapılmışsa Ebû Hanîfe ve Mâ­likler borçluyu sonuçtan sorumlu tutar; zimmetindeki borç da baki kalır. Ebû Yû­suf ve Muhammed ise borçlunun İşlemleri vekil sıfatıyla yürütmüş olduğunu düşü­nür, kâr ve zararı da alacaklıya ait görür.

Hanefî ve Zeydîler ile Mâliki ve Hanbeliler’den bazıları ve bir görüşüne göre Şâfiî, bir kimsenin âmil olmayı kabul eden tarafı üçüncü şahısların zimmetindeki miktar, cins ve vasıflan belli alacağını top­layıp işletmeye vekil kılmasını mudârebenin kuruluşunu deynin tahsil edildiği zamana izafesi çerçevesinde caiz görür­ken [a.g.e., md. 1409] Hanbelîler’in ve Mâlikîler’in çoğu ile İbâzıyye, İmâmiyye ve diğer içtihadına göre Şafiî mudâribe kar­şılıksız külfet, sermayedara da sebepsiz menfaat sağladığı gerekçesiyle tecviz et­memiştir. Bunda, belirsizlik içeren ifadelerle kurulmak istenen böyle karmaşık mudârebelerin anlaşmazlığa sebebiyet verdiği gerçeği rol oynamış olabilir. An­cak havale ile mudârebeyi birleştiren bu yöntem, özellikle uzak mesafeli ticarette sermaye akışını ve yatırımları kolaylaştı­rarak Önemli bir ihtiyacı gidermiştir.

Hanefî, Şafiî ve Hanbelîler, her iki akid de emanet hükmünde olduğu için kolay­lık sağlamak düşüncesiyle mûdinin gerek mudâribin gerekse başkasının elindeki vediasını mudârebe sermayesi yapabile­ceği görüşündedir. Öte yandan faiz yasa­ğını aşma aracı kılınabileceği endişesiyle Mâlikîler bunu ancak emanetçinin vedîa üzerinde tasarrufta bulunmamış, kendi­siyle mudi arasında daha önce faiz doğu­rucu gizli bir anlaşmaya varılmamış ol­ması şartına bağlarlar.

Fakihlerin çoğunluğuna göre gayri menkuller ve mislî de olsa para dışındaki menkul mallar mudârebe sermayesi ya­pılamaz; zira bu tür mallar, gerek âmile tesliminden sonra nakde çevrilip akde sermaye kılınırken gerekse ana para iade edilirken anlaşmazlıklara yol açacak pek çok belirsizlik ve bilinmezlik unsuru içermektedir. Ancak Hanefî. Hanbelî ve Zâhirîler’Ie bazı Zeydîler. bu tür malların paraya dönüştürüldüğü anda oluşturul­ması şartıyla kurulacak mudârebeyi sahih sayarlar; Hanbelîler nakde tahvil işinin mu-dâribden başkasına yaptırılması şartını da ilâve ederler. Mâlikîler ile Şâfiîler ise bu yaklaşımı, akdin kuruluşu sırasında sermaye miktarındaki bilinmezliği orta­dan kaldırmadığı gerekçesiyle onayla­mazlar. Ayrıca Mâlikîler’e göre satışla mu­dâribe karşılıksız külfet yüklenmektedir. İbn Ebû Leylâ. Evzâî, Tâvûs b. Keysân ve Hammâd b. Ebû Süleyman, mudârebenin kurulması esnasındaki kıymeti esas alınarak mislî malların sermaye yapılma­sını tecviz etmektedir.

4. Amel. Fukahanm önemli bir kısmı mudârebeyi ticarete veya onunla bağ­lantılı işlemlere münhasır kılar, bunun haricindeki muamelelerin şart koşulma­sını fesad sebebi sayar. Bu anlayışa göre kendi inisiyatifiyle ticaret dışındaki alan­lara yatırım yapan mudârib sermaye kay­bından sorumlu olur. Ancak uygulamada tüccarın sanayiciye imalât yapması için sermaye sağlaması şeklindeki mudârebe çeşitlerine de rastlanmaktadır. Hanbelî­ler. iki taraf arasında birbirinin şartı kilın-maksızın mudârebe yanında istisna’ gibi akidlerin ayrı ayrı kurulabileceği kanaa­tindedir. Erken dönem Hanefî hukukçu­ları tüccarın yaygın teamülüne binaen sermayenin tarım sektöründe, zamanla da mamul madde üretiminde kullanılma­sına cevaz vermişlerdir. Mâlikîler ise söz konu­su tarlanın düşman saldırısı veya sel bas­kını gibi tehlikelere kapalı olması şartıy­la tarımsal üretime yönelik mudârebeyi tecviz ederler.

Akdin yapısıyla çelişmediği sürece ta­raflar ve özellikle sermayedar muhtemel risklere karşı tedbir sadedinde veya bir şekilde yararlı olacağını düşündüğü şart­lar İleri sürebilir. Nitekim meşru şartlara riayeti öngören hadisler de taraflara kâr paylaşımı dı­şında zaman, mekân, ticaret çeşidi, satıcı ve müşteri tayini gibi pek çok konuda fay­dalı gördükleri şart ve kayıtlar koyma im­kânını verir. Bu açıdan mudârebe mut­lak ve mukayyet diye ikiye ayrılır.[Mecelle, md. 1406]

5. Kârın oran olarak belirlenmesi. Cum­hura göre oran belirtilmeksizin kârın ta­raflar arasında paylaşılacağı şeklinde an­laşma yapılmışsa bölüşüm yarı yarıyadır; Çünkü ortaklık kavramı örfen eşitliği ge­rektirir. Maktu bir kârın şart koşulması mudârebeyi fâsid kılar.[a.g.e., md. 1412]

zira o miktarda veya daha az kazanç sağ­lanırsa karşı taraf bir şey alamaz, dolayı­sıyla kârda ortaklık gerçekleşmez. Hane-fîler’den İmam Muhammed ile Şafiî, Han­belî. İmâmîve Zeydîler’e göre böyle bir şart mudârebeyi fâsid icâre akdine dö­nüştürür. Bu durumda mudârib yalnız ecr-i misi alır, kâr / zarar da sermayedara kalır. Ecr-i misi âmilin kâr oranına karşı­lık gelecek tutarı aşamaz, kâr yoksa ecr-i misi de tahakkuk etmez.[a.g.e., md. 1426] Öte yandan Zeydiyye kârın tamamına ulaşmayan maktu miktar şartını caiz gö­rür. Hanefîler, tek sözleşmede ticareti ya­pılacak malın cinsine göre değişen alter­natif kâr oranlarının belirlenmesini de onaylamaktadır.

Hükümleri. Mudârib mukayyet mudârebede sözleşme hükümleri, mutlak mudârebede ticarî teamüller çerçevesinde ticaretin gerektirdiği her türlü işlemi yap­maya yetkilidir.[Mecelle, md. 1414] Dokt­rinde bu yetkinin kapsamı belirlenirken genellikle somut işlemin işin niteliğine uygun düşüp düşmediği, şirketin yararı­na olup olmadığı, yüksek risk taşıyıp ta­şımadığı gibi kıstaslar esas alınmıştır. Şir­ketin tabiatıyla bağdaşmayan ve açıkça zararına olan muameleleri yapmaya yet­kili kılınmayan mudârib, salâhiyet yönün­den tereddüde yol açan veya yüksek risk içeren işlemlerde özel izin almak duru­mundadır. Rehin, takas, veresiye alışve­riş, borçlanma, sermaye ile iş seyahatine çıkma, sermayeleri karıştırma, alt mudâ­rib istihdam etme. portföyü aşan miktar­da alım yapma gibi ihtilaflı konulardaki iş­lem ve faaliyetlere dair yorumlar bu çer­çevede değerlendirilebilir. Dilediği gibi icraatta bulunabileceği belirtilse, hatta açıkça izin verilse bile işletmeci hukuka aykırı işlemlere mezun değildir.

Kural mudâribin işleri bizzat görme­sidir. İşletme sürecinde gereken durum­larda münferit işleri başkalarına yaptıra­bilir. Hatta işin boyutları onu aştığı tak­dirde genel idare kendisinde kalmak şar­tıyla yardımcılar istihdam edebilir; onlara gerektiği kadar kısmî yetki devrinde de bulunabilir. Yardımcılar mudâribe. o da sermayedara karşı sorumlu olur. İşlet­meci ile yardımcıları arasındaki bağ du­ruma göre ya hizmet veya ücretli vekâ­let ilişkisidir. İşi bizzat görme borcuyla bağdaşmayan alt mudârib istihdamı ise sermayedarın özel iznine bağlıdır; ancak yatırımcının menfaati korunmak kaydıy­la bunun için izne ihtiyaç bulunmadığını söyleyenler de vardır. Hanbelî ve Mâlikîler’e göre işletmeye gereken özen ve dik­kati göstermesini engelleyebileceği için mudâribin aynı anda aynı sıfatla başka bir şirkette yer alması da sermayedarın özel iznine bağlıdır. İşletmeci sayısı bir­den fazla olup kararlan müştereken ver­meleri şart koşulmuşsa birbirlerinin veya yatırımcının onayı bulunmadan bağımsız işlem yapmaları akde muhalefet sayılır. Bazı fakihler, mudâribin şirketin menfa­atini korumakta zorlanacağı düşüncesiyle sermayedarla alışverişini uygun görme­miştir. Emek sahibinin şirket adına üçün­cü şahıslarla olduğu gibi sermayedarla da ticaret yapabilmesi mudârebenin hükmî şahsiyet boyutunu öne çıkarmaktadır.

Hanefî ve Mâlikîler’e göre yatırımcının akdin kuruluşu esnasında şart koşmak-sızın mudâribin izniyle çalışması, ana pa­rayı teslim ettikten sonra bir kısmını onun rızasıyla işletmek üzere geri alması caiz­dir; çünkü bu ibda’ hükmünde olup akdi ifsat etmez. Fakat işletmeciden izinsiz çalışır ve meselâ bir mal satın alırsa Mâli­kîler’e göre bu işlem ancak mudâribin iz­niyle geçerlilik kazanır, aksi takdirde mal iade edilir. Ali el-Hafîf, vekil tayininin mü­vekkilin bizzat tasarrufta bulunma hak­kını ortadan kaldırmadığından hareketle sermayedarın ana parayla ilgili kârlı iş­lemlerinin de nafiz olması gerektiğini ileri sürer.

Mudârebede ana para mudâribin elin­de nakit cinsinden kaldıkça vedîa hük­mündedir. İşletmeci sermayede tasarruf edebilmesi bakımından sermayedarın ve­kili statüsünde bulunur, kâr yapması du­rumunda ise ortak sıfatıyla hak sahibi olur.[Mecelle, md. 1413] Mudâribin her üç durumda akde muhalefeti gasp hü­kümlerine tâbidir. Bu arada fâsid mudârebe sorumluluk açısından sahihinden farksızdır.

Hangi aşamada olursa olsun sermaye­nin tamamına varan kayıp hallerinde söz­leşme son bulur. Akid sonrasındaki kısmî kayıp ve zararlar ise tahakkuk ettiği aşa­maya göre farklı hükümlere tâbidir. Ak­din ardından sermayedarın elinde ve mu­dâribin hiçbir dahli olmaksızın meydana gelen kayıptan sermayedar sorumludur. Bu kayıp önemli bir yekûn tutacak düzey-deyse işletmeci, geri kalan kısmın planla­dığı ticareti yapmaya yetmeyeceğini dü­şünerek akdi feshedebilir. Fakat akdin de­vamından yana tercihte bulunursa şirket sermayesi kalan kısımla sınırlı olur. Mu­dâribin eline geçtikten sonra henüz şir­ket faaliyete başlamadan doğan kısmî ka­yıpların hükmü ise tartışmalıdır. Bir yaklaşıma göre bu da önceki durumdan fark­sızdır. Diğer görüşe göre sermaye âmilin kabzıyla birlikte şirkete ait olur ve onun tasarrufundan önceki kayıplar işletme za­rarı sayılarak sonraki kârdan kapatılır. Bu son yaklaşıma göre sermaye işletilmeye başlandıktan sonra henüz mudâribin elindeyken mücbir sebeplerle herhangi bir kayıp veya vade sonunda işletme zararı ortaya çıkarsa önce kârdan karşılanır, kâr yetmezse mudârib emeği karşılığında bir şey almayarak, sermayedar da ana para­sından mahrum kalarak zarara katılmış olur. Yatırımcının sermayesi kadar yü­kümlü sayılması iktisat tarihinde sınırlı sorumluluk kavramının doğuşu olarak bi­linmektedir.

Sahih mudârebede işletmecinin mûtat şahsî masraflarını şirketten alıp alamaya­cağı konusu tartışmalıdır. Hanefî, Mâlikî ve Zeydîler’e göre akdin kurulduğu bel­de dışında çıkacağı iş seyahati esnasında içtimaî konumuna ve yörenin âdetlerine uygun olarak israfa kaçmadan yaptığı masrafları alabilir. İşleri aslî ikametgâhı­nın bulunduğu beldeye gidip orada kala­rak veya bir başka yere yerleşerek yürü­türse özel harcamalarını kâr payına mah­suben yapar. Hanefîler’e göre şirket za­rar etmişse mudârib kendi bütçesinden karşılamış olduğu şahsî giderlerini artık sermayedardan tahsil edemez. Hatta bundan kaynaklanan borcu kendisi, işle ilgili harcamalardan doğan borcu serma­ye sahibi üstlenir. Mudârib şahsî parasını da şirkete katarak veya ayrıca çalıştırır-sa özel masrafları iki ana malın birbirine oranına göre paylaştırılır. Sermayedar âmile bizzat eşlik eder veya hizmetçilerini ya da hayvanlarını onun hizmetine verir­se bunlar için yapılan harcamaları kendi bütçesinden karşılar. Fâsid mudârebede de -ecir konumuna düştüğü için- âmilin özel giderleri şahsına aittir. Fıkıh eserle­rinde mudâribin devlet görevlilerine rüş­vet vermek zorunda kalması örneğine ka­dar hemen bütün ihtimaller üzerinde du­rulması, şirket hesaplarının gider kalem­lerinin ilgili meselelerin halline yarayacak ölçüde ayrıntılı tutulduğu izlenimi ver­mektedir.

Hanefî ve Mâlikîler kârın taksiminden Önce yatırımcının şirketten avans çekme­sine cevaz vermez; mudâribin rızasını al­maksızın sermayenin bir kısmını nakit olarak çekmesi veya uruz cinsinden çe­kip paraya çevirmesi akdi bâtıl kılar. Söz­leşme düzenlenirken âmilin yıl sonunda elde edilecek kâra mahsuben avans kullanması kararlaştınlabilir. Şafiî. Hanbelî. İmâmîve Zeydîler karşılıklı rıza bulunma­sı durumunda iki tarafın da avans alma­sını tecviz ederler. Ancak Şâfiîler mudâ­ribin rızası olmadan çekilen miktarın ser­mayeden düşüleceği kanaatindedir. Cum­hura göre sermayedar şirket malını itlaf ederse bu miktar ana paradan düşülür, kazançtan telef olan kısım için de âmilin payını tazmin eder.

Sermayedar şirketin kâra geçmesiyle kâr payına hak kazanırken [Mecelle, md. 1426] mudârib, sermayenin iadesi ve ka­zancın paylaşımı gerçekleştikten sonra kendi hissesine sahip olur. Fesih duru­munda ana para iade edilir, ardından kâr paylaştırılır. Kâr taksimi sermayedarın huzurunda yapılmalıdır. Kâr bölüşülür, ancak ana para geri verilmezse mudâre-be devam ediyor sayılır; bu durumda ser­maye kısmen veya tamamen telef olur yahut mudârib onunla yeni iş yapıp za­rar ederse kâr hiç bölüşülmemiş sayılır. Sermayedarın aldığı miktar ana paraya mahsup edilir, mudâribin hissesine düşen zimmet borcu olur ve varsa kazançtan geriye kalan kısım yeniden paylaşılır. Eğer taksimden önce işletmeci kârdan kendi hissesini ayırmışsa bakiyedeki muhtemel telef ortaklaşa üstlenilir. Ancak Zeydî­ler’e, Hanbelîler’den gelen bir rivayete ve müsâkâta kıyasta bulunan bazı Şâfiîler’e göre kâr edildiği, belli olmuşsa mudârib kendi payını alabilir; ama onun üzerindeki mülkiyeti ancak paylaşımdan sonra ke-sinleşir. Teoride mudârebe bir defalık sözleşme olsa da uygulamada uygun za­manlarda muhasebeye dayalı temettü dağıtımı yapılıp akdin sürdürüldüğü gö­rülmektedir.

Akde açıkça aykırı davrandığı veya ge­reken özeni göstermediği için oluşacak sermaye kayıplarını mudâribin tazminle yükümlü tutulacağında ittifak vardır. Hanefîler’e göre bu durumda gâsıp hük­münde olan âmilin yaptığı İşlere ait kâr veya zarar kendisinin olur.[Mecelle, md. 1421] Mâlikî, Şafiî ve İmâmîler ise söz ko­nusu durumda kârın taraflar arasında akid uyarınca paylaşılacağını, zararı ise mudâribin üstleneceğini söylemişlerdir. Hanbelîler’den gelen iki görüşten birine göre kazanç sermayedara aitken ikincisi­ne göre tasadduk edilir. Zeydîler, ana pa­ranın iadesi ve kârın paylaşımından ön­ceki kayıpların kazançtan düşüleceği ka­naatindedir.

Sona Ermesi. Mudârebe fesih yahut in­fisah yoluyla sona erer.

1. Fesih. Hanefî, Şafiî ve Hanbelîler’e göre mudârebe iki taraf açısından gayri lâzım bir akiddir. Mâlikîler’e göre mudâribin çalışmaya baş­lamasından önce böyle olmakla beraber sermayeyi işletmeye koyulmasıyla birlikte akid bağlayıcı bir özellik kazanır. Feshin ne zaman geçerli olacağı hakkında iki farklı yaklaşım bulunmaktadır. Bazı Hanefiler’le Hanbelîler’e göre feshin hüküm doğurması diğer tarafın bunu öğrenme­sine bağlıdır [a.g.e., md. 1424] Cumhur, feshin geçerli hale gelmesi için ayrıca sermayenin nakit halde bulunması ge­rektiği kanaatindedir. Aksi takdirde he­sapların tasfiyesi için malın paraya dö­nüşmesine kadar beklenir. Bu durumda işleticinin mudârebe malını -sermayedar karşı çıksa dahi- nakde çevirme hakkı vardır. Şâfiîler feshi diğer tarafın öğren­miş olmasını şart koşmazlar. Fesih duru­munda şirketin alacaklarını cumhura gö­re mudârib, Hanefüer’e göre kâr edilmiş­se âmil, edilmemişse sermayedar toplar. Tarafların tek yanlı iradesiyle fesih gün­cel planlı yatırım mantalitesine aykırı olup mudârebeye asgari süre sınırlaması ge­tirilmesi uygun görünmektedir.

2. İnfisah. Taraflardan birinin ölümü veya ehliyet kaybı, sermayenin tamamen telef olması, belli bir süreye veya şarta bağlı mudârebede sürenin dolması ya­hut şartın gerçekleşmesi infisah sebep­leri arasında yer alır. Buna göre belirtilen olaylardan birinin vuku bulmasıyla şirket kendiliğinden sona erer. Sermayedar öl­düğünde sermaye nakit halde değilse ve­ya borç, emanet yahut alacak varsa mal­lar paraya çevrildikten ve / veya borçlar kapatıldıktan, alacaklar toplandıktan son­ra mirasçılarla hesap kesilir. Hanefîler’e göre sermaye işletilmeye başlandıktan sonra mudârib Ölmüşse şirketin tasfiye­sini onun mirasçılarıyla sermayedar bir­likte yürütür; Mâlikîler’e göre tasfiye işi ya işletmecinin güvenilir vârislerince üst­lenilir ya da bunun için bir emin tayin edi­lir, aksi takdirde ortaklığın bütün varlık­ları sermayedara aktarılır. Şafiî ve Hanbelîler tasfiyenin yatırımcı izin verirse mu­dâribin mirasçılarınca, aksi halde mahke­menin tayin edeceği bir vasî tarafından yürütüleceğini söyler. Âmil, şirketin duru­muyla ilgili hiçbir bilgi veya belge bırak­madan ölmüşse Hanefî ve Hanbelîler’e göre sermayenin aynı bulunmasa bile be­kasına hükmedilerek misli vedîa gibi te­rekesinden alınıp sermayedara aktarılır.[a.g.e., md. 1430; krş. md. 801, 1355] Helak olduğu ihtimalini de göz Önünde tutan Şâfiîler ise terekeye bir şey terettüp etmeyeceği görüşündedir. Mâlikîler mudâribin üzerinde emanet ve borç yü­kü olduğu halde ölmesi, sermaye ve ema­netin aynıyla mevcut bulunmaması duru­munda terekesinin mudârebenin taraf­ları, mûdiler ve alacaklılar arasında paylaştırılacağı kanaatindedir. Ebû Hanîfe sermayedar için irtidadı ölümle eşdeğer sayar. Fakat Ebû Yûsuf ve Muhammed’e göre irtidad mudârebeyi doğrudan et­kilemez; sermayedar bu sebeple ölüme mahkûm olur veya düşman ülkesine sı­ğındığı karara bağlanırsa vefat hüküm­leri cereyan eder. Mudâribin dinden çık­masının mudârebeyi etkilemeyeceğinde görüş birliği vardır. Taraflardan birinin devamlı akıl hastalığına tutulması [a.g.e., md. 1429] veya sefeh gerekçesiyle hacir altına alınması da infisah sebebidir.

TDV İslâm Ansiklopedisi

Yorum ekle...

Konu hakkında yorum ya da düşüncelerini paylaş...

Daha yeni Daha eski