Mukabele Bilmisil Nedir, Ne Demek, Hakkında Bilgi

Mukabele bi’l-misl. Bir davranışa aynıyla veya benzeriyle karşılık verme anlamında fıkıh terimi.

Sözlükte “aynı şekilde, benzeriyle kar­şılık vermek” mânasına gelen mukabele bi’l-misl, klasik İslâm hukuk literatürün­de kavram olarak sözlük anlamı çerçeve­sinde ele alınmış, sadece devletler arası ilişkilerde değil özel hukukta ve kamu hu­kukunun diğer dallarında da geniş bir kap­sam ve kullanıma sahip olmuştur. Gerek fıkıh kitaplarında gerekse diğer kaynak­larda bu kavramı karşılamak üzere muka­bele yanında mücâzât mücâzât bi’l-misl, el-mücâzât bi-mislih ve mükâfee gibi kelime ve terkiplerin kullanıldı­ğı görülür. Ancak mükâfeenin daha çok, “iyiliğe karşı misliyle veya fazlasıyla kar­şılık verme” anlamını ifade ettiği belirtil­mişti. Cizye kelimesinin de mücâzât kökünden geldi­ği, zira bu verginin zimmîlerden can ve mal güvenliklerinin sağlanması ve İslâm ülkesinde kalmaları karşılığında alındığı kaydedilir. Esasen geniş anlamda kısas ve da­man da (ödeme sorumluluğu) bu prensi­be dayanır.

Modern devletler hukukunda birbirinden bazı farklarla ayrılan şu üç uygulama te­melde mukabele kavramıyla açıklanır: Bir devletin daha önce meydana gelen bir hak ihlâline karşı hukuka aykırı muameleye baş­vurması, hu­kuka aykırılık söz konusu olmamakla bir­likte kendi menfaatlerini ihlâl eden mu­ameleye benzeri şekilde karşılık vermesi (retorsion, retortion) ve başka bir devle­tin kendi vatandaşına uyguladığı muame­lenin aynını onun vatandaşına uygulama­sı (reciprocity). Bu fiillerin birbiriyle ben­zerliği veya farklılığı konusunda görüş ay­rılıkları bulunduğu gibi Türkçe ve Arapça karşılıkları hususunda da müellifler arasın­da birliğin mevcut olmadığı ve bir kavra­mın diğeri yerine kullanıldığı sıkça görül­mektedir. Burada karışıklığa yol açmaması için sırasıyla mukabele bi’l-misl (zararla mukabele), misilleme ve karşılıklılık (müte­kabiliyet) kavramları tercih edilecektir.

Mukabele bi’l-mislin kökleri çok eski ta­rihlere kadar uzanır. Hamurabi kanunların­da bu konuda düzenleme­ler olduğu gibi eski Yunanlılar ve Araplar da mukabele bi’l-misli biliyordu. Bu uygu­lama Hz. Mûsâ şeriatında ve daha sonra Kur’an’dayer almıştır. İlk zamanlarda şahıs­lar da mukabele bil-mislde bulunma hak­kına sahipti; eski Yunan’da yürürlükte olan bir yasaya göre bir Atinalı’nın yakını yabancı bir ülkede öldürülür ve devlet ka­tili cezalandırmaktan kaçınırsa bu şahıs o ülkeden üç kişiyi yargılanmak üzere Ati­na’ya getirebilirdi, Ortaçağ’da ve hatta XVIII. yüzyılın sonlarına kadar devletler başka bir devletin veya tebaasının haksız ve tazmin edilmemiş fiillerine karşı kendi vatandaşlarına bir belge verir, onlar da bu­na dayanarak kendisine veya malına yö­nelik zararları tazmin amacıyla bazı hare­ketlere girişebilirdi. Daha sonraları böy­le bir durumda devletler bizzat harekete geçmiştir.

Batı’da geleneksel ve modern devletler hukukunda mukabele bi’l-misl veya zarar­la mukabelenin (reprisal) tarifinde farklı­lık vardır. İlkinde tarifin temel unsuru dev­letin hakkı, ikincisinde hukuk kuralıdır. Bu sebeple geleneksel devletler hukukuna göre mukabele bi’l-misl, genel olarak bir devletin yaptığı eyleme karşı diğer devle­tin benzer şekilde onun hakkını çiğneme­sidir. Devletler hukukundaki gelişmenin bir sonucu olarak modern hukukta ise “bir devletin hukuka aykırı eylemine karşı di­ğer devletin ona zarar vermek için yine devletler hukuku kurallarına aykırı olarak verdiği karşılık” şeklinde tarif edilmiştir.

Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nde mil­letlerarası münasebetlerde kuvvet kulla­nımı ve kuvvetle tehdit yasaklanmakla be­raber meşru müdafaa gibi bazı durum­larda devletin güç kullanmasına izin ve­rilmiştir. Bir devletin işlediği devlet suçu sebebiyle ortaya çıkan anlaşmazlığı çöz­meye zorlamak için diğer bir devletin ona karşı giriştiği eylem olan mukabele bi”l-misle hak ihlâlinde bulunan devleti huku­ka saygı göstermeye zorlamak için istis­naî şekilde başvurulur. Tek başına böyle bir fiil devletler hukukuna aykırı olmakla birlikte yine bu hukuka aykırı bir davranışa kar­şılık teşkil etmesi ona meşruiyet kazandı­rır ve aralarında fark bulunsa da bir nevi meşru müdafaa sayılır. Mukabele bi’l-mislin meşru ka­bul edilmesi tecavüze uğrayan devletin hakkını mütecavizden alacak, uğradığı za­rarı giderecek milletlerarası bir otorite­nin bulunmamasının tabii bir sonucudur. Hukuka dayalı bir milletlerarası otoritenin varlığı ve devletlerin işledikleri suçların milletlerarası alanda cezalandırılması yö­nünde düzenlemelere gidilmesi durumun­da mukabele bi’l-mislin de gerekçesini kay­bedeceği açıktır.

Meşru müdafaa ile mukabele bi’l-misl bir devletin saldırısına karşı bir davranış olma noktasında birleşirse de meşru mü­dafaanın amacı silâhlı ve gayri meşru bir tecavüze karşı koymak, tecavüzü önleme­ye çalışmaktır. Bu haliyle meşru müdafaa bir savunma Özelliği taşırken mukabele bi’l-mislin amacı saldırgan devleti saldırı­sını sürdürmekten alıkoymak ve yaptığı­na karşılık vermek olup bu özelliğiyle ceza anlamı taşır. Ayrıca meşru müdafaa mev­cut bir tecavüze hemen karşılık vermeyi ifade eder, tecavüz sona erdikten sonra meşru müdafaadan söz edilemez; muka­bele bi’l-misl ise tecavüzün sona ermesi­nin ardından gerçekleşir. Birleşmiş Millet­ler Sözleşmesi  devletlere meşru müdafaa hakkı tanımakta, tecavüzün gay­ri meşru, halen mevcut ve silâhlı olması­nı, kuvvet kullanımının bu tecavüzü önle­yici tek vasıta ve ona denk bulunmasını şart koşmaktadır.

Barış zamanında silâhlı mukabele bi’l-misl misilleme (retorsion) uygulamasıyla karıştırılır. Misilleme, gerek uygulamanın tabiatı gerekse hukuk kuralına aykırılık açısından bundan tamamen farklı olup silâhlı kuvvet kullanmaya ve dolayısıyla hu­kuka aykırılığa dayanmaz. Bir devlet, devlet­ler hukukuna aykırı olmamakla birlikte baş­ka bir devletin menfaatlerini ihlâl eden bazı uygulamalarda bulunur ve menfaati ihlâl edilen devlet de bir tür kısas olarak onun menfaatine aynı şekilde dokunmak suretiyle karşılık verirse misilleme söz ko­nusu olur. Misilleme sa­vaşa varmayan zorlama türlerinden biri olup bir devletin kendisine karşı bir başka devletçe yapılan adaletsiz, dostluğa uy­mayan, fakat milletlerarası hukukça ya­saklanmamış bir eyleme aynı biçimde karşılık vermesidir. Mukabele bi’l-misl bir hak­kın ihlâli sebebiyle başvurulan muamele olup yine bir hakkın ihlâli amacını güder­ken bir devletin kendisine karşı yapılan muameleye aynıyla mukabelede bulun­ması olan misilleme ise ilk harekete ge­çen devlete karşı yaptığı muamelenin âdil­ce olmadığını duyurmak ve bu hareketin­den vazgeçirmek amacını taşır. Böylece devletler hukuku ilminde mi­silleme, anlaşmazlıkları çözmenin ve hu­kuk kuralını ihlâl etmeden zararı gider­menin bir yolu olarak görülüp Birleşmiş Milletler Antlaşması’na aykırı sayılmamış­tır.

Karşılıklılık (reciprocity), devletler huku­ku örfünün bir kuralı olup bir devletin baş­ka bir devlet tarafından kendi vatandaş­larına, diplomatik temsilcilerine veya tüc­carlarına karşı baş vurulan uygulamanın aynısını yapmasını ifade eder. Bu örf dev­letlerin eşitliğine ve devletlerarası müca-melenin gereklerine dayanır ve devletle­rarası ilişkileri ihlâle herhangi bir sorum­luluğun terettüp etmediği alanlarda uy­gulanır. Milletlerarası hukukta temel haklar dışın­da yabancılara tanınan haklar ve bazı ko­laylıklar karşılıklılık şartına bağlanmıştır. Bu kuralın yerine getirilmesini sağlamak için de kendi vatandaşlarına o hakları ta­nımayan devletin vatandaşlarına aynı hak­lar tanınmaz, yahut bir devletin kendi va­tandaşlarına yaptığı farklı ve ağır muame­leye aynı şekilde karşılık verilir. Karşılıklılık, yabancılara haklar ve­rilmesi konusunda devletlerin uyguladığı sistemlerden biri olup antlaşmaya dayan­ması halinde siyasî veya ahdî karşılıklılık, bir devletin mevzuatında veya fiilen ken­di vatandaşlarına tanıdığı haklan o devle­tin vatandaşlarına tanımaya da kanunî ve­ya fiilî karşılıklılık denir. Misilleme ile Kar­şılıklılık birbirine benzerse de aralarında fark vardır. Misillemede yapılan misilleme­nin aynı nitelik ve ağırlıkta olması aran­maz; karşılıklılıkta ise işlem konusu ne ise kısıtlama da sadece o konuda yapılır. Bu­nunla birlikte misillemede duruma uygun­luk bulunması aranır.

TDV İslâm Ansiklopedisi

Yorum ekle...

Konu hakkında yorum ya da düşüncelerini paylaş...

Daha yeni Daha eski